um texto que vale a pena ler

Direito de cópia, ou cópia de direitos?
Março 26, 2007 por Fernanda Câncio, no cinco dias

O acórdão de 15 de Fevereiro de 2007 do Tribunal da Relação de Lisboa, pronunciando-se sobre o recurso interposto por Teresa e Helena — as duas mulheres cuja tentativa de casamento, em Fevereiro de 2005, na 7ª Conservatória do Registo Civil de Lisboa, foi recusada pelo conservador respectivo com base nos artigos 1577.º e 1628.º do Código Civil (que definem o casamento como um contrato entre pessoas de sexo diferente e consideram nulo o celebrado entre pessoas do mesmo sexo) –recusou-o, considerando que, se a Constituição da República garante a todos os direito a constituir família (artigo 36º) e impede qualquer discriminação com base na orientação sexual (artigo 13º), impedir as pessoas do mesmo sexo de casar não é necessariamente inconstitucional, já que há outras formas de constituir família que não apenas o casamento.
Esta argumentação, que invoca a lei das uniões de facto (de 2001), foi acolhida com grande júbilo por alguns sectores da sociedade portuguesa, incluindo juristas que há bem pouco tempo, a propósito da proposta de revisão do Código Penal e do facto de esta sublinhar que o crime de violência doméstica também se aplica aos casais de pessoas do mesmo sexo, deram mostras de ignorar a referida lei das uniões de facto, e afectaram grande escândalo por se estar a ‘equiparar’ o casamento civil a uniões sem essa, digamos, consagração.
É curioso que assim jubilem, já que esta decisão do Tribunal da Relação, apesar de negar a pretensão das requerentes — que querem casar civilmente — estabelece com relativa normalidade duas asserções que deveriam suscitar, nos referidos sectores e nos ditos juristas em particular, guinchos de choque e pavor. Primeiro: para o Tribunal da Relação, uma família, e o acto de constituir família, são reconhecidos não apenas com o intuito de acalentar e enquadrar juridicamente a reprodução, mas sobretudo como um estabelecimento de vida em comum, possível portanto para pessoas do mesmo sexo. Segundo: o Tribunal da Relação considera que essas ‘outras’ famílias também devem ter direito à protecção do Estado. Ou seja: aquilo que elas acalentam e enquadram, não sendo a reprodução, é digno de tutela.
Dir-se-á que isso era já óbvio e decorria da (ou fundava a) existência da lei das uniões de facto, que não discriminam entre pares heterossexuais e homossexuais. Claro que assim é — para quem assim pensa e para quem tem a ei presente sempre (e não apenas quando dá jeito). Simplesmente, é com base na ideia de que constituir família corresponde à ideia da reprodução e de que no casamento essa possibilidade de reprodução está implícita que a maioria dos juristas e demais opinadores que recusam a ideia do casamento civil das pessoas do mesmo sexo fundamentam a sua posição.
Evidentemente, quem assim argumenta desconsidera o facto de não ser proibido o casamento de pessoas inférteis, de homens impotentes e de mulheres pós-menopausa. Não vem ao caso, naturalmente, trazer à colação que essa vocação ‘reprodutiva’ do casamento é falsa e que nada no Código Civil a consagra. Isso agora, evidentemente, não lhes interessa nada.
Sucede que, se o próprio Código Civil, para além de impedir o casamento de pessoas do mesmo sexo no artigo citado, nada mais explicita, em termos das regras que presidem ao casamento, sobre a ‘necessidade’ ou a ‘obrigatoriedade’ desse impedimento, e a Constituição afirma nos artigos citados a proibição de discriminação (que não seja justificada, explicitam os constitucionalistas) e o direito de todos a constituir família, qual o impedimento real, legal, racional, a consubstanciar o impedimento?
Chegamos aqui, então, à justificação tautológica. Há, dizem, ‘uma tradição milenar’. Ou, o que é dizer mais ou menos o mesmo, um ‘princípio estruturante na sociedade’. Segundo esta tradição e este princípio, o casamento civil é para as pessoas de sexo diferente. E porquê? Porque para esta tradição e para este princípio, a noção de casamento coincide com a ideia de família, e a ideia de família coincide com a ideia da reprodução.
Parece pois que a grande revolução, a tal que fractura, já foi efectuada no seio do sistema jurídico. Em primeiro lugar, com o afastamento da ideia de necessidade reprodutiva do contrato civil do casamento. Não é motivo legal de divórcio, por exemplo, a descoberta da infertilidade de um dos cônjuges. Em segundo lugar, com o alargamento da noção de família, e o reconhecimento de que as novas famílias também devem merecer o apoio do Estado (vide o acórdão da Relação referido) e portanto, têm ou devem ter a mesmíssima dignidade que a dita ‘família tradicional’ (família essa que, de resto, nunca existiu na formulação bucólica que lhe atribuem, como qualquer historiador ou sociólogo honesto reconhecerá).
Resta então reconhecer as pessoas do mesmo sexo a possibilidade de se casarem, se assim entenderem. Dizer que podem recorrer a união de facto não chega: os casais de sexo diferente têm opção, os do mesmo sexo não têm. Partir do princípio de que quem ama alguém do mesmo sexo é por definição rebelde e anti-instituições é preconceito demasiado básico para merecer discussão: a orientação sexual, ou o que quer que lhe queiramos chamar, não é, per si, um posicionamento político nem uma declaração de guerra ao statu quo.
Por outro lado, a ideia de que reivindicar o direito ao casamento de pessoas do mesmo sexo é uma forma de ‘escandalizar a sociedade’ (argumento que por incrível que pareça já ouvi inúmeras vezes) é, mais uma vez, encarar a questão do ponto de vista do discriminador. O que é um escândalo e o que causa sofrimento é a proibição, a discriminação. Jamais o contrário. Rosa Parks poderia explicar isso muito bem, mais uma vez — porque, parece, é sempre preciso explicar estas coisas milhões de vezes.
A pergunta é simples: que dano, que mal, directo ou indirecto, causará a alguém o reconhecimento legal do casamento de pessoas do mesmo sexo? Em que é que a dignidade do casamento das pessoas de sexo diferente sai beliscada por esse facto?
Precisamos de casamentos segregados, como o Sul dos EUA precisava, antes de Rosa Parks, de autocarros segregados? Precisamos de negar dignidade a uns para afirmar a dignidade dos outros?
Subjacente a esta proibição, a esta negação de estatuto, está, obviamente, não já a ideia da constituição de família (já admitida, como vimos, para os pares do mesmo sexo) mas a ideia de que um par homosexual não pode ser visto como um par heterossexual. E essa negação tem mais a ver com a noção de uma actividade sexual ‘contra-natura’, como uma ‘abominação’, que com outra noção qualquer. É a consagração desses actos — afinal, que é o casamento senão a consagração do sexo? — que até 1982 correspondiam a crime no Código Penal português que mais encanita os opositores do casamento civil de pessoas do mesmo sexo. É a isso que se referem aqueles que, perante esta questão, repetem, como se fosse evidente que estão a dar uma resposta inteligente, ‘um homem é um homem e uma mulher é uma mulher’.
Tudo se resume então a um problema de preconceito sexual. E de copyright, claro. Direito de cópia, traduzindo à letra. O casamento entre pessoas de sexo diferente, ou seja, o sexo entre pessoas de sexo diferente, surge assim como uma espécie de marca registada, ungida pela alegada ‘tradição milenar’ (que, neste contexto, nada mais é que o interdito religioso, já que de tradições milenares da homossexualidade muito há, como se sabe, a dizer — ou não existisse o interdito religioso para o atestar). Uma marca registada que, por sinal, se tem vindo a alterar de forma tão acelerada e significativa no último século que quem a registou — as igrejas cristãs — já não a reconhece nos seus termos actuais (basta pensar no divórcio).
E se até um acórdão do Tribunal da Relação admite já, implicitamente, que se trata não tanto de uma questão de conteúdo mas de forma — ou seja, de um problema de nome — e que está nas mãos do legislador ordinário resolver o problema, deixemo-nos de tretas. Não se trata de copiar: trata-se de admitir a igualdade. E quem é igual não pode ser tratado como uma cópia adulterada do original.